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Por Efrén E. Navarro C. Consultor Jurídico de PROCOMPETENCIA 10/10/2002
Opinión de la Consultoría Jurídica sobre:
1) Significado y alcance de la autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia frente al Ministerio de Adscripción
2) Determinación del carácter enunciativo o taxativo del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia
3) Interpretación del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia sobre el aspecto temporal para poder dictar medidas preventivas. Pagina nueva 1

Ciudadano

Jorge Szeplaki Otahola

Superintendente para la Promoción y Protección

de la Libre Competencia

Su Despacho.-

 

Se ha solicitado la opinión de esta Consultoría Jurídica sobre tres aspectos regulados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El primero de los aspectos es el significado y alcance de la autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia frente al Ministerio de Adscripción. El segundo aspecto se refiere la determinación del carácter enunciativo o taxativo del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y la posibilidad de aplicación de la prohibición general; y finalmente, se ha solicitado la interpretación del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia sobre el aspecto temporal para poder dictar medidas preventivas.

A los fines de dar respuesta a los planteamientos anteriores se analizarán la doctrina aplicable a la materia y la jurisprudencia que al efecto hayan dictado los tribunales contenciosos administrativos encargados de revisar las actuaciones de la Superintendencia, y en consecuencia interpretar la aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. La presente opinión se dividirá en tres secciones, para luego resumir las conclusiones a la que pueda llegarse en cada una de ellas.

I.- La autonomía funcional de Pro-Competencia ante el Ministerio de adscripción

La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 19 crea la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento, hoy Ministerio de la Producción y el Comercio.

Se requiere determinar cual es el alcance de la autonomía funcional  en las materias de competencia otorgadas a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en lo adelante Superintendencia o Pro-Competencia.

De acuerdo a la noción más usual, un órgano es autónomo, en sentido jurídico, cuando goza de independencia y no esta subordinado a otro que pueda impartirle ordenes o instrucciones. En este sentido, la autonomía funcional otorgada a la Superintendencia en las materias de su competencia implicaría una absoluta independencia en la  resolución de los asuntos encargados por la Ley. Una vez que Pro-Competencia decide intervenir en un mercado, tiene la obligación de pronunciarse sobre su posible afectación por prácticas anticompetitivas; es decir, si hay lugar a la apertura de un procedimiento debe pronunciarse sobre la existencia o no de prácticas prohibidas y de ser necesario restablecer la situación infringida e imponer las respectivas sanciones, sin que para ello pueda intervenir el Ministerio de adscripción.

La razón de ser de esta autonomía funcional radica en los objetivos que pretenden obtenerse con la aplicación de la Ley, que es promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica. La autonomía funcional de Pro-Competencia esta íntimamente ligada con su capacidad técnica y con su potestad de policía administrativa. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que:

“...la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es un órgano administrativo, con autonomía funcional, adscrito administrativamente al Ministerio de Industria y Comercio (artículo 19 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia). De acuerdo con la Ley que rige sus funciones, la Superintendencia tendrá a su cargo “la vigilancia y control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia” (artículo 29).

Es así como la Ley define a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como un órgano dotado de precisas potestades de policía en un ámbito sectorial determinado: el ejercicio de la libre competencia.” (Sentencia de fecha 3 de junio de 1999, caso Colegio Farmacéutico del Estado Carabobo contra Pro-Competencia, pág. 15) (Resaltado de la sentencia).

En cuanto a la autonomía de los órganos de defensa de la competencia, como la Superintendencia, son contestes el resto de las legislaciones mundiales al otorgarle al órgano que administra la Ley de defensa de la competencia, autonomía funcional o independencia frente al Gobierno. Así lo señala la doctrina española – Lluis Cases Pallares – al referirse a los órganos administrativos de defensa de la competencia de España, Alemania, Italia y Francia, con la especial peculiaridad que el órgano administrativo en España tiene nombre de Tribunal, pero no es un órgano que pertenezca al poder judicial:

“El TDC (Tribunal de Defensa de la Competencia), según dispone el artículo 20 LDC (Ley de Defensa de la Competencia) es un órgano administrativo que se adscribe al Ministerio competente en la materia, en la actualidad el Ministerio de Economía y Hacienda, y que << ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico >>.

La atribución de independencia al órgano competente en materia de protección de la competencia no es un hecho desconocido en ordenamientos jurídicos próximos.

Un claro ejemplo es el Bundeskartellamt alemán, que según dispone la Gesetzgege Wettbewerbsbeschränkugen de 1957 (ley contra las restricciones a la competencia) es un << órgano federal superior autónomo>> con sede en Berlín (...) Asimismo en Italia la Ley de 10 de octubre de 1990 para la tutela de la competencia y del mercado en su artículo 10.2 dispone que la Alta Autorità opera con plena autonomía y con independencia de juicio y de valoración. (...) También el sistema francés de protección de la competencia el <>, órgano competente en la materia, disfruta de independencia en el ejercicio de sus funciones.” (Lluis Cases Pallares, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid 1995, págs. 281 y 282). 

Ahora bien, la autonomía funcional se manifiesta por el quebrantamiento de jerarquía entre el Ministerio de adscripción y la Superintendencia en cuanto a las materias de sus competencia, que en el presente caso es la determinación y sanción de prácticas restrictivas de la competencia.

Es un principio general de organización administrativa que el Ministro de adscripción, como máximo jerarca dirija la acción de sus inferiores y revise las decisiones de éstos, a través del recurso jerárquico. En el caso de la Superintendencia este principio se encuentra quebrantado en virtud de la autonomía funcional que se le ha consagrado; lo cual no es otra cosa que tener plena autonomía e independencia de juicio y valoración en los procedimientos para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia y en sus dictámenes. Por otra parte, la Ley ha consagrado mecanismos de garantía para el ejercicio de esa autonomía funcional. En este sentido puede observarse que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece que las Resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo, de conformidad con la Ley de la materia.

El agotamiento de la vía administrativa, implica que los afectados por la Resolución no podrán interponer recursos administrativos para que el Ministro de adscripción conozca del asunto y revoque la decisión tomada. De esta manera, puede observarse que el otorgamiento de autonomía funcional, va acompañado con otros mecanismos que permite que el ejercicio de esa autonomía sea posible. Se observa de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que las decisiones de Pro-Competencia escapan de la revisión jerárquica del Ministro. En este sentido, en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Industrias Alimenticias C.A., de fecha 29 de mayo de 1996, se estableció que:

“...Toda la materia relativa a las prácticas monopólicas han sido asignadas por el legislador en forma expresa y exclusiva a la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (...). Las decisiones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, pero no puede ningún juez de la jurisdicción ordinaria o especial conocer y decidir sobre las materias que se refieren a la vigilancia y control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia sino por vía de revisión contencioso administrativa....”

A la luz de lo anterior, debemos concluir que no existe la posibilidad de que el Ministro de adscripción revise ni confirme las decisiones del Superintendente de Pro-Competencia, por cuanto la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece una excepción expresa a la utilización de los recursos jerárquicos, cuestión que rompe con el principio general de jerarquía, pues en todo caso, la competencia para revisar las actuaciones de Pro-Competencia corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de conformidad con la competencia residual atribuida a esa Corte por Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

De esta manera, al no existir posibilidad de control mediante recursos en vía administrativa, debe entenderse como completamente fraccionada la relación de jerarquía entre Pro-Competencia y el Ministerio de Producción y Comercio, en la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia y su sanción.

Esta ruptura trae como consecuencia que muchas de las potestades inherentes en una relación de jerarquía no puedan ejecutarse. Entre estas potestades podemos mencionar a la potestad de avocación, que implica la potestad general del superior jerarca de conocer asuntos que tramitan órganos inferiores. Una vez que esa relación jerárquica se rompe, como en el caso de la Superintendencia, no es posible ejercer la potestad de avocación.

Otro mecanismos de garantía de la autonomía funcional de la Superintendencia es el régimen especial que ha establecido la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia para la remoción  del Superintendente. Puede observarse que si bien el Superintendente es nombrado por el Presidente de la República, dicho nombramiento es para un período de cuatro (4) años (artículo 22) y su remoción sólo es posible por las causales previstas en el artículo 24.

Se destaca la forma como ha sido redactado el artículo 24, al señalar que el Superintendente y Adjunto no podrán ser removidos de sus cargos, sino por los siguientes supuestos: (1) en caso de condena penal; (2) por incompatibilidad sobrevenida; (3) por incumplimiento de los deberes del cargo y por ineptitud plenamente comprobada. Esta norma establece un relación cerrada de supuestos de cese anticipado en sus funciones; que busca dar mayor autonomía a la Superintendencia frente al Ministerio de adscripción.

El tercer mecanismos de garantía de la autonomía funcional lo encontramos con la potestad de organización interna que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia le ha dado a Pro-Competencia. En efecto, el artículo 29 señala que entre otras potestades, la Superintendencia tendrá las siguientes atribuciones “... 7) dictar su reglamento interno y las normas necesarias para su funcionamiento;”.

Esta capacidad de autorganización constituye también una nota propia de la autonomía que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia atribuye a la Superintendencia para el ejercicio de sus funciones. En igual sentido, la doctrina española  Eugenio Soriano - se manifiesta de la potestad de organización interna otorgada al Tribunal de Defensa de la Competencia al señalar que:

“Dentro de las potestades del Tribunal de Defensa de la Competencia, concedida asimismo en aras de su independencia, se encuentra la autoorganización interna del mismo, en cuya virtud, y de conformidad con lo establecido en el art. 27 del texto legal, corresponde a este órgano elaborar su propio reglamento de régimen interior – naturalmente previendo el funcionamiento del órgano -, en el cual se establece su funcionamiento administrativo y la organización de sus servicios.

De esta manera se consigue que en el espacio organizativo doméstico sea el propio órgano, y no una unidad tercera externa, el que proceda a fijar los parámetros normativos tanto de su actividad como del régimen de sus unidades administrativas. Existe así un mecanismo de autocontrol que no depende tampoco del Ministerio de adscripción, quien en consecuencia carece de ninguna posibilidad de injerencia.” (José Eugenio Soriano, Derecho público de la Competencia, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1998, pág. 323). (Resaltado nuestro).

Por todo lo anteriormente expuesto, es fácil concluir que la autonomía funcional otorgada a la Superintendencia en materia de sus competencia lleva consigo la imposibilidad de que el Ministerio de adscripción, en el presente caso el Ministerio de la Producción y el Comercio, ejerza control sobre los procedimientos que lleve la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y las decisiones que éste órgano pueda tomar.

 

II.- Aplicación de la prohibición general del artículo 17 y el carácter enunciativo del mismo

Se requiere determinar si el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contiene una prohibición general y si los numerales que la conforman se agotan en sí mismo o tienen carácter enunciativo. Para dilucidar lo anterior es necesario  transcribir el artículo 17, el cual reza textualmente:

Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:

1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;

2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y

3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos. (Resaltado nuestro).

El artículo anteriormente transcrito se estructura en dos componentes fundamentales. En primer lugar resalta un supuesto general o prohibición general; y de seguidas se enumeran algunas de las situaciones que se entienden como políticas comerciales desleales, las cuales están ubicadas tanto en el campo de las políticas comerciales y políticas de divulgación, como en la utilización de los derechos de propiedad (industrial y/o intelectual). De esta manera, puede observarse que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no sólo prohíbe las conductas expresamente enunciadas en sus tres ordinales, sino también todas aquellas que, no estando dentro de los supuestos específicos, pueden ser calificadas como desleales y tengan aptitud de eliminar a los agentes económicos que concurran en un mercado determinado.

En este sentido, el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia tiene un mero carácter enunciativo y no taxativo, por lo que las conductas que presenten las características señaladas, aún cuando no se correspondan con las enunciadas en los ordinales, se encuentran igualmente proscritas en función de la prohibición general contenida en el encabezado.

Ello es posible debido a que el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares. Por tal motivo, la enumeración hecha en el artículo in comento debe ser considerada indicativa de las políticas comerciales desleales, y en ningún caso exhaustiva de las prácticas desleales, ya que se correría el riesgo de no contemplar innumerables comportamientos desleales que los agentes económicos ponen en práctica. En otras palabras, la enumeración hecha por el artículo 17 debe entenderse como enunciativa y no taxativa ya que la enorme variedad de políticas comerciales desleales haría inoperante una tipificación. Es por ello que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 17, no establece extensas clasificaciones, pues lo esencial es determinar si los efectos de una determinada práctica que sea considerada desleal  por ser opuesta a los normales usos del mercado, es capaz de modificar la estructura del mismo, perjudicando a un competidor.

En efecto, se observa que el artículo transcrito hace mención a la frase “y, en especial, las siguientes”. Esta frase hace alusión inequívoca de que existen otras prácticas desleales que no han sido mencionadas. En este sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al evaluar la prohibición prevista en el artículo 17, señalando que:

“Claramente aparecen los tres supuestos anteriormente transcritos como forma de competencia desleal ilícita: la publicidad engañosa, la promoción basada en declaraciones falsas y el soborno comercial; todos derivados de la política comercial del agente perturbador.

Se trata de formas de agresión no derivadas de relaciones contractuales entre dos o más agentes del mercado, cuyo supuestos no se corresponden en forma alguna con los hechos que, se afirma, habrían infringido la prohibición establecida en el artículo 17.

Más, tratándose de una lista de carácter meramente enunciativo, debe admitirse el que otras prácticas que puedan identificadas dentro de la actividad industrial y comercial como forma de competencia desleal, también, podrían concretarse en una violación de esta prohibición; siempre y cuando las mismas estuviesen dirigidas a lograr a eliminación de los competidores.” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 1998, caso Pepsi Cola, The Coca Cola Company, Embotelladoras Hit contra Pro-Competencia, Exp.: 97-18629 y 9718630, pág. 60)  (Resaltado nuestro).

De esta manera, la prohibición general establecida en el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia permite que políticas comerciales consideradas desleales tales como el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, la competencia parasitaria, la venta a perdida, la explotación abusiva de una relación de dependencia, y los actos de confusión, etc., puedan ser sancionables; al ser identificables como actos de competencia desleal. El desarrollo de tales conductas deben ser considerados políticas comerciales que tienden a la eliminación de los competidores, por ser contrarios a los usos honestos del comercio, es decir desleales; y por ello prohibidos por el encabezado del artículo 17.

En este sentido, la doctrina española – Alberto Bercovitz – en relación a la estipulación de una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal señala que “Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.

La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica; y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permite incluir los supuestos no especialmente previsto, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos.

La necesidad de esa cláusula general prohibitiva es indudable, Solamente gracias a ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continúo desarrollo de nuevas prácticas empresariales.” (Alberto Bercovitz, Significado de la Ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal en el libro La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991, Boletín Oficial del Estado Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992, págs. 24 y 25).

De esta manera, debe concluirse que la prohibición general del artículo 17 es aplicable a cualquier práctica de competencia desleal que no haya sido mencionada por los numerales; ya que dicha norma es de carácter enunciativo y lo suficientemente general para aplicar a cualquier práctica de competencia desleal.

 

III.- La competencia temporal de la Superintendencia para dictar medidas preventivas en el procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia

De acuerdo con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Superintendencia podrá dictar medidas preventivas durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión. Para determinar la competencia temporal de la Superintendencia para dictar medidas preventivas se requiere  determinar qué se entiende por sustanciación del expediente y precisar cuándo comienza esa fase del procedimiento.

A.- Que es la sustanciación de un expediente administrativo

La doctrina es conteste en señalar que en todo procedimiento administrativo se distinguen tres grandes fases: (a) iniciación; (b) sustanciación o instrucción y (c) terminación. Estas fases se encuentran también presentes en el procedimiento especial para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia, prevista en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Iniciación: La doctrina especializada en la materia – Araujo Juarez - ha señalado que el acto de iniciación supone la incoacción del procedimiento administrativo como camino formal para la obtención de la pretensión jurídica articulada en el mismo, en virtud del cual se adopta una decisión determinada por el órgano competente. (Araujo Juarez, Principios Generales del Derecho Administrativo Formal, Vadell Hermanos Editores, pág. 211). En este sentido, el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala que el procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.

Se observa entonces del artículo anterior que la potestad de iniciar un procedimiento administrativo para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia no es sólo de la Administración, a través de un acto administrativo, sino que también prevalece el principio de rogación al establecerse la posibilidad de iniciación del procedimiento con la solicitud de los  particulares.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado, en cuanto al inicio de los procedimientos administrativos para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia que cuando se trate de solicitudes de la parte, la norma señala “el procedimiento se iniciará”, en consecuencia ante tal supuesto, la Superintendencia está obligada a abrir un procedimiento para determinar si los hechos narrados por el solicitante efectivamente constituyen hechos prohibidos por la Ley”. (Sentencia de fecha 4 de mayo de 2000, caso RCTV vs. Pro-Competencia, Exp. 20657, pág. 20)

Adicionalmente a lo anterior es criterio de la jurisdicción contenciosa administrativa que revisa la materia de libre competencia que “...la denuncia de parte interesada, es una de las formas de iniciación del procedimiento sancionatorio previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de conformidad con el artículo 32 eiusdem, y por ende se entiende como el primer acto del procedimiento.” (Sentencia de fecha 8 de marzo de 2001, caso Mercantil Tomas vs. Pro-Competencia, Exp. 99-22061, pág. 21) (Resaltado nuestro).

De esta manera, podemos concluir que el procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia se inicia de oficio o a solicitud de parte, y que el escrito de solicitud constituye el primer acto del procedimiento; con él se debe dar por concluida la fase de iniciación.

Substanciación o Sustanciación: De acuerdo al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillemo Cabanellas, la substanciación es el trámite de una causa judicial; mientras que substanciar es tramitar un juicio o causa hasta dejarlo en condiciones de dictar sentencia. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillemo Cabanellas, Tomo VII (R-S), 1989 Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina).

De acuerdo con estos conceptos, la sustanciación consistiría en la realización de todos los tramites necesarios para dejar un expediente, sea judicial o administrativo, en estado de dictar la decisión. Obviamente, esta fase del procedimiento comienza una vez finalizada la fase de iniciación, la cual, como ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia, se agota en un hecho: (a) con la solicitud de parte interesada o (b) con el acto administrativo de apertura, cuando se inicia de oficio.

La sustanciación del expediente implica no sólo aquellos actos que tiendan a proporcionar al funcionario decisor los elementos de juicio necesarios para dictar la decisión, sino también aquellos actos que se dictan para asegurar la ejecución del acto definitivo, como cualquier acto de tramite necesario para llevar el procedimiento a estado de decisión. De esta manera, pueden identificarse como actos de sustanciación del procedimiento administrativo los escritos de alegatos que presenten los particulares; los escritos de promoción de pruebas, las pruebas que no requieran evacuación, la solicitud y emisión de copias simples y certificadas; las actividades de aportación y comprobación de datos realizados por la Administración; las medidas preventivas que pueden dictarse en el caso de que se tenga potestad para ello, entre otros.

Por su parte la doctrina – Brewer Carías – ha señalado como actos de la sustanciación del procedimiento, la apertura del expediente; la audiencia a los interesados; la acumulación; las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto a decidir; informes y dictámenes; la prueba; actos que demuestren el acceso al expediente (Brewer Carías, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana 1992, tercera edición, pág. 302)

Terminación: Existen varias modalidades de terminar un procedimiento administrativo ordinario (resolución, desistimiento, renuncia, convenios); no obstante, en virtud del carácter de orden público que reviste la materia de libre competencia, lo cual le da un carácter especial al procedimiento administrativo para la determinación de prácticas anticompetitivas, debe señalarse que la forma normal de terminación de este tipo de procedimientos administrativos es a través de decisión expresa, es decir cuando la Administración dicta un acto definitivo resolviendo todo lo alegado y probado en el expediente y determina la existencia o no de una práctica anticompetitiva. 

B.- Comienzo de la sustanciación del expediente en el procedimiento administrativo para la determinación de prácticas anticompetitivas

Para poder determinar cuándo comienza la sustanciación del expediente administrativo en el procedimiento para la determinación de prácticas anticompetitivas es necesario evaluar  si dicha fase comienza con la notificación a la que hace alusión el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

El artículo 36 eiusdem, la Sala de Sustanciación notificará a los presuntos infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con indicación de los hechos que se investigan, concediéndoles un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. En aquellos casos en que la Sala lo estime necesario, podrá conceder una prórroga de quince (15) días.

Ahora bien, el artículo 36, parcialmente transcrito supra, consagra el lapso para que los presuntos infractores ejerzan su derecho a la defensa, presentando alegatos y pruebas, y promoviendo aquellas que requieran evacuación.  El inicio de este lapso para el ejercicio al derecho de la defensa de los particulares no se identifica con el inicio de la sustanciación del expediente, puesto que ello equivaldría a decir que antes de las notificaciones a las que hace mención el artículo 36, la Sala de Sustanciación no podría ejercer las potestades que le otorga la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a través del artículo 34.

Esta interpretación sería contra legem, ya que el lapso previsto en el artículo 36 in comento no es para la Administración, sino para los presuntos infractores. Además, el mismo artículo señala que la Sala de Sustanciación notificará “cuando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que puedan ser constitutivos de infracción de esta Ley (...)”, lo cual no deja dudas de la realización de otras actuaciones. De tal manera, que la sustanciación del procedimiento no comienza con la notificación a los presuntos infractores, aunque tales notificaciones, alegatos y pruebas presentados por los presuntos infractores constituyen parte de la sustanciación, pero no es la única actuación que se refiera a la sustanciación.

En efecto, de acuerdo con el artículo 37 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una vez transcurrido el plazo o la prórroga, la Superintendencia deberá resolver dentro del término de treinta (30) días. Este lapso también es considerado como parte de la fase de sustanciación por el artículo 40 eiusdem, cuando señala que durante la sustanciación del procedimiento, los interesados tendrán acceso al expediente hasta dos (2) días antes de que se produzca la decisión definitiva, y podrán exponer sus alegatos, lo cuales serán analizados en la decisión. De tal manera que el lapso de sustanciación se extiende hasta el lapso previsto en el artículo 37 para que la Superintendencia resuelva la existencia o no de prácticas restrictivas.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que “...según la interpretación doctrinaria de dicha ley (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) – que supletoriamente aplica la Superintendencia en referencia – en el procedimiento administrativo la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo se extiende hasta un día antes de la emisión del acto administrativo contentivo de la decisión definitiva – vid artículo 62, por ello estima esta Corte que en el presente caso, la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo llevado a cabo en Procompetencia contra las empresas peticionantes de amparo no ha culminado (...)” (Sentencia de fecha 3 de julio de 2000, caso CANTV – CANTV Servicios vs. Pro-Competencia, Exp. 00-23128).

Ahora bien, para determinar el momento preciso en que comienza la fase de sustanciación en el procedimiento para la determinación de la libre competencia, debe tomarse en consideración que el inicio del procedimiento es una fase que se agota con una actuación, que para el caso de que se inicie de oficio se agotaría con el acto administrativo de apertura, mientras que cuando se inicia a solicitud de parte, la fase de inicio se agotaría con la consignación del escrito de denuncia. Una vez iniciado el procedimiento se requiere de la realización de una serie de actuaciones o trámites necesarios para dejar el procedimiento en estado de decisión, que dependerá de cómo se haya iniciado el procedimiento administrativo. Si el procedimiento se inicia de oficio es muy probable que la Administración haya resuelto algunas consideraciones de la Ley en su acto de apertura, tal como la competencia y la prescripción de la práctica.

Ahora si el procedimiento se inicio a solicitud de parte, por ser un procedimiento de tipo sancionatorio, se requiere un pronunciamiento de la Administración sobre su competencia para conocer los hechos, sobre la prescripción de los hechos que se manifiestan en la solicitud y de ser el caso sobre las medidas preventivas. Este acto administrativo puede  resolver que los hechos denunciados no son competencia de la oficina antimonopolio o declarar que los hechos se encuentran prescritos, dando por terminado el procedimiento iniciado. Pero en el caso en que resuelva lo contrario, es decir, que la Administración si es competente para conocer el asunto y que los hechos no se encuentran prescritos, debe considerarse este acto administrativo como acto de sustanciación del procedimiento. De tal manera que todo actuación posterior al inicio, que de impulso al procedimiento administrativo para dejarlo en estado de decisión implicaría un acto de sustanciación.

En virtud de los principios de simplicidad y flexibilidad que informan a los procedimientos administrativos, puede concluirse que cuando la solicitud de inicio de procedimiento cumple con los requisitos exigidos por la Ley para su tramitación, la sustanciación del procedimiento se inicia de pleno derecho.

Esta realidad jurídica permite ratificar la posibilidad de que la Superintendencia pueda dictar medidas preventivas una vez iniciado el procedimiento administrativo, ya sea en el acto que declara procedente la solicitud de parte o mediante una Resolución, ya que estos actos administrativos constituyen actos de sustanciación. Conviene destacar que la actuación por el cual la Administración dicta medidas preventivas es un acto que prepara el procedimiento administrativo para que se tome una decisión efectiva y ejecutable, es decir que no quede ilusoria, lo cual resalta su carácter instrumental.

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al resolver una acción de amparo cautelar contra la Resolución Nº SPPLC/0059-01, de fecha 27 de noviembre, en la cual la Superintendencia Pro-Competencia había declarado admisible la solicitud presentada por la empresa C.A. Cervecería Regional contra la empresa Cervecera Nacional, y dicto medidas preventivas, señaló  que “las medidas preventivas acordadas en el presente caso, son actos administrativos de trámite dictados por la Administración durante la sustanciación de un procedimiento administrativo con el fin de guiar su desarrollo hasta la formación del acto que resuelve el fondo del asunto planteado.” (Sentencia de fecha 8 de mayo de 2002, caso Cervecera Nacional contra Pro-Competencia, Exp. 02-26466). 

Todo lo anterior, permite concluir que la sustanciación del procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia comienza inmediatamente después de iniciado el procedimiento, por lo que las medidas preventivas pueden dictarse sin que para ello se hayan realizado las notificaciones a la que hace alusión el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, la doctrina extranjera – Manuel Rebollo Puig – en cuanto al momento en que pueden dictarse medidas provisionales en el procedimiento administrativo ha señalado que “iniciado el procedimiento administrativo, la medida provisional puede adoptarse en cualquier momento del mismo hasta su resolución” (Manuel Rebollo Puig, Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo en el libro La Protección Jurídica del Ciudadano, Tomo I, Editorial Civitas, 1993, pág. 696).

Por su parte, Ugas Martínez ha sostenido en cuanto a la necesidad de audiencia de los futuros afectados por las medidas preventivas que “otro aspecto que resulta interesante resaltar, es la no necesidad de audiencia del afectado para que Pro-Competencia dicte o acuerde una medida preventiva, ya que es regla general en el Derecho Procesal dictar medidas preventivas o provisionales inaudita alteram parte. En este sentido, Ortiz Ortiz sostiene que el principio anterior está relacionado con el supuesto de que las medidas cautelares pueden dictarse en todo estado y grado de la causa, cuya consecuencia es que puedan dictarse – como regla general – aún cuando no se hubiese producido la citación o notificación. Adicionalmente, se observa que cuando la Administración tiene encargada por Ley, la tutela y protección de un interés general es necesario que ella dicte, en el momento más oportuno, una medida preventiva para proteger y garantizar el mantenimiento del orden público”. (Cira Ugas Martinez, Medidas Preventivas en el Procedimiento Administrativo por Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia; Revista de Derecho Administrativo Nº 10, Editorial Sherwood, Septiembre - Diciembre 2000, pág. 249).

En este sentido, la doctrina procesal venezolana (Rengel Romberg; Henrique La Roche; Ortiz – Alvarez y Canova Gonzalez, entre otros) justifica el carácter no contencioso de las medidas cautelares en la necesidad de otorgar a quien solicita la medida una tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, otro sector de la doctrina nacional – Barberí y Rivero - sostienen que es posible que la Superintendencia dicte medidas preventivas sin previa audiencia del afectado por las mismas. Señalan textualmente que  “Ello es perfectamente viable, en aplicación de la doctrina general de derecho procesal civil, según la cual, las medidas cautelares pueden dictarse inaudita alteram parte, es decir, que no se requiere – ni a la Administración ni al Juez – dar audiencia previa a quien va a sufrir los efectos de la medida cautelar”. (María Eugenia Barberí y Gigliana Rivero, Medidas cautelares contenidas en el proceso administrativo sancionador previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; Revista de Derecho Administrativo Nº 8, Editorial Sherwood, Enero – Abril 2000, pág. 57).

En conclusión, la Superintendencia tiene potestad para dictar medidas preventivas antes de que la Sala de Sustanciación notifique a los presuntos infractores, ya que una vez iniciado el procedimiento administrativo, sea de oficio o a solicitud de parte,  la sustanciación se inicia de pleno derecho; y cualquier acto, posterior al inicio, que de impulso al procedimiento administrativo para dejarlo en estado de decisión es un acto de sustanciación.

IV.- Conclusiones

1.- La autonomía funcional otorgada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en materia de sus competencias, lleva consigo la imposibilidad de que el Ministerio de adscripción, en el presente caso el Ministerio de la Producción y el Comercio, ejerza control sobre los procedimientos que lleve la Superintendencia y las decisiones que éste órgano pueda tomar.

2.- La prohibición general del artículo 17 es aplicable a cualquier práctica de competencia desleal que no haya sido mencionada por los numerales del mencionado artículo; ya que dicha norma es de carácter enunciativo y lo suficientemente general para aplicar a cualquier práctica de competencia desleal.

3.- La Superintendencia tiene potestad para dictar medidas preventivas antes de que la Sala de Sustanciación notifique a los presuntos infractores, ya que una vez iniciado el procedimiento administrativo, sea de oficio o a solicitud de parte,  la sustanciación se inicia de pleno derecho; y cualquier acto, posterior al inicio, que de impulso al procedimiento administrativo para dejarlo en estado de decisión es un acto de sustanciación.

Queda así expuesta la opinión de esta Consultoría Jurídica, en Caracas a los diez (10) días del mes de octubre del año Dos mil dos (2002).

 

 

Efrén E. Navarro C.

Consultor Jurídico


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Autenticidad-Falsedad de Firmas.

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